郑州律师

出轨离婚偷拍偷录的证据具有法律效力吗？河南锦盾-郑州婚姻律师有个离婚诉讼案件就因为该类证据的效力问题改变了诉讼结果。

该案的委托人（即原告）曾于2012年2月向法院起诉离婚，后因种种原因撤诉，但撤诉后双方仍无法和好。双方分居三年多，至今互不来往，夫妻感情确已破裂。原告再次向法院提起离婚诉讼，并提交了一组六张的照片证明被告有婚外情，存在过错，请求准予原告与被告离婚，婚生儿子由原告抚养。最后，一审法院以证据不合法为由，未采信该证据。在郑州婚姻律师介入二审后，上级法院改判采信了该组证据。 证据合法与否除了三性要求外，还要求形式程序合法在现实中，夫妻一方（一般以丈夫居多）为寻求婚外的慰藉，有了外遇，另一方为证明对方属于“有配偶者与他人同居”的情形，委托私家侦探偷拍并制作了其和第三者同吃同住的录像资料。这些证据能否作为向法院申请离婚赔偿的诉讼证据？

郑州婚姻律师把上述问题的焦点归于偷拍照片和录像的证据证明力问题。根据我国民事诉讼法的证据原则，证据必须具备客观性、关联性和合法性。所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序而取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，还要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。 偷拍偷录是否合法，很大程序取决于法官自由裁量权对于私自偷拍偷录行为是否合法，郑州婚姻律师可以援引最高人民法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，该批复认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中对此问题作出了新的解释。新规定第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”；同时，第七十条第三款规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”

《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”，该规定比1995年的批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，郑州婚姻律师认为到底是否适用取决于法官的自由裁量权。

夫妻一方作为“有配偶者又与他人同居”或存在其他通奸等行为的，并不具有法律规定的值得保护的合法权益。第三者虽然具有隐私权，但是隐私权与当事人的配偶权发生冲突，一般可以认为配偶权应当优于第三者的隐私权而受到保护。照片、录像虽然涉及到第三者的隐私，但是如果当事人制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护自己更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，因此，该偷拍照片、录像并未侵害他方的合法权益；另外，就“违反法律禁止性规定”这一条款本身而言，当事人委托私人侦探偷拍其配偶及第三者的行为，固然不是法律明文规定的合法取得证据的方式，但是对于个案中事先偷拍偷录取得的证据应当区分情况来认定，不能因此就认定其不具有合法性。但同时要注意偷拍偷录的地点，如是在当事人自己家中或公共场所取证，显然不存在侵权问题；但如果在他人家中、办公室中则可能不具备合法性，存在侵权的可能。

总上郑州婚姻律师所述，如果委托私家侦探偷拍偷录主观上是为了维护自己在婚姻生活中的合法地位，其主观应不存在过错。此外，适用非法证据排除规则还应该考虑到社会现实。由于现阶段当事人及其诉讼代理人收集证据的能力较低，如果对录像带、录音带之类证据作过于严格的限制，则可能会影响实体公正的实现，同公众的公正理念发生抵触。如果这些证据也未经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，取证虽未经他方许可，但并未侵犯该方当事人合法权益的，该证据应符合合法性要求，可以作为认定案件事实的依据，不应一概否认。